В ПОЛОЖЕНИИ О ЗАКУПКЕ МОГУТ БЫТЬ ПРЕДУСМОТРЕНЫ ИНЫЕ ПОМИМО КОНКУРСА ИЛИ АУКЦИОНА СПОСОБЫ ЗАКУПКИ

Особенность закона 223-ФЗ в том, что он устанавливает лишь определенные рамки, внутри которых заказчику дается свобода выбора. Но если для опытных закупщиков это благо, то у начинающих из-за этого возникает множество вопросов. В этом материале мы постарались легко и доступно изложить базовую информацию о проведении корпоративных закупок.

Заказчики по 223-ФЗ в своей закупочной деятельности руководствуются Положением о закупке. Это основной документ, в котором необходимо прописать наиболее важные моменты закупочной деятельности. Если он отсутствует либо составлен с нарушениями, заказчик теряет право применять закон 223-ФЗ. В этом случае он обязан осуществлять закупки по 44-ФЗ.

Положение о закупке — документ, который регламентирует закупочную деятельность заказчика. Наличие правильно составленного положения о закупке позволяет заказчику проводить закупки в соответствии с Законом № 223-ФЗ и этим положением. В противном случае — у заказчика появляется обязанность применять Закон № 44-ФЗ. В статье рассмотрим, что нужно учесть в положении, чтобы не «слететь» на 44-ФЗ

Рассказываем, на что следует обратить внимание при подготовке Положения о закупках в 2022 году

Закупочную деятельность по 223-ФЗ заказчик осуществляет на основе положений Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ, Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также принятого и утвержденного Положения о закупке.

Документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика в соответствии со ст. 2 Закона № 223-ФЗ, является Положение о закупке, которое содержит:

• требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ;
• порядок и условия его применения;
• порядок обоснования НМЦД;
• порядок заключения и исполнения договоров;
• а также иные, связанные с обеспечением закупки положения.

Структурно Положение о закупке заказчика может содержать следующие разделы.

На что следует обратить внимание при подготовке Положения о закупках?

При закупках по 223-ФЗ
заказчик основывается на:

• положениях Конституции РФ
• Гражданском кодексе РФ
• ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ
• других ФЗ и нормативно-правовых актах РФ
• принятом и утверждённом Положении о закупке

Положение о закупке – документ, который регламентирует закупочную деятельность заказчика по ст. 2 Закона № 223-ФЗ
.

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2020
года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация
в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС
:

Положение о закупке содержит:

1. Требования к закупке
   , включая порядок подготовки и осуществления закупок способами, которые указаны в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ
   .
2. Порядок и условия его применения.
3. Порядок обоснования Начальной максимальной цены договора (НМЦД)
   .
4. Порядок заключения и исполнения договоров.
5. Иные положения, связанные с обеспечением закупки.

Положение о закупке заказчика может содержать разделы, указанные ниже.

В соответствии с частью 2 статьи 2
Закона о закупках организации утверждают положение о закупке, которое регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 3 статьи 3
Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Таким образом, заказчик самостоятельно определяет способы закупки товаров, работ, услуг, порядок подготовки и проведения которых должен быть установлен в положении о закупке.

При этом в соответствии с частью 4 статьи 3
Закона о закупках Правительство Российской Федерации вправе установить перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме.

Во исполнение указанной части принято постановление
Правительства Российской Федерации от 21.06.2012 N 616 «Об утверждении перечня товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме» (далее — Постановление N 616).

Таким образом, в случае закупки товаров, работ, услуг, перечисленных в Перечне
товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме, утвержденном Постановлением N 616, заказчик должен проводить такую закупку в электронной форме. При этом способ осуществления такой закупки (конкурс, аукцион, запрос предложения и иные), а также порядок закупки указанным способом заказчик определяет самостоятельно в положении о закупке.

В случае, если товар, работа, услуга не включены в указанный перечень
, заказчик не обязан, но может проводить закупку таких товаров, работ, услуг в электронной форме.

Заказчик характеризует правовую основу закупки, даёт определения терминам, которые использует.

Также здесь необходимо описать требования к информационному обеспечению деятельности заказчика: какую информацию и в какие сроки нужно разместить в ЕИС
.

Важно!
Рекомендуем избегать излишней детализации. Достаточно сослаться на НПА, который определяет конкретную обязанность заказчика.

Как правило, размещение информации в ЕИС вызывает затруднения. Особенно у новичков. Чтобы минимизировать риск обжалования, рекомендуем указывать приоритетность норм на случай возникновения противоречий и неоднозначных толкований пунктов Положения о закупке, извещения, документации (информационной карты, технического задания) и др.

К примеру, можно установить приоритетность норм Положения о закупке, а при возникновении противоречий между извещением и документацией — норм документации о закупке.

В разделе «Общие положения» также определяются условия применения нацрежима закупках по Постановлению Правительства РФ от 16.09.2016 № 925

Также Минфин РФ разъяснил, что заказчикам нужно учитывать в Положении о закупке необходимость достижения минимальной доли «квотируемых» товаров ( письмо от 15.01.2021 № 24-03-07/1390
, ПП РФ от 03.02.2012 № 2013).

Также этот раздел должен содержать описание правил планирования и обоснования цен. В целом вопросы планирования регламентируются Постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 № 932
. Заказчик же вправе установить в Положении о закупке дополнительные основания, чтобы скорректировать план закупок, или определить случаи внесения заказчиком в план закупок сведений, когда формально не требуется такое размещение.

Заказчик может свободно определить порядок обоснования цены договора (стоимость единицы товара, работы, услуги и др.): способы обоснования, правила и условия их применения, источники информации, по которым обосновываются цены и т.д.

Рекомендуем определить и упрощённые варианты обоснования стоимости договора, например, на случай проведения малой закупки у единственного поставщика или закупки товаров на нефункционирующих рынках.

В Положении о закупке необходимо прописать следующие параметры:

• что оно регламентирует, какие определения и термины используются;
• как следует готовить процедуру закупки;
• какие способы заказчик будет применять для определения поставщика;
• какие требования и условия он будет предъявлять к участникам;
• что должно содержаться в извещение о закупке, закупочной документации;
• в каком порядке будет проводиться закупочная процедура,
• порядок и правила заключения и исполнения контракта.

Существует множество нюансов, которые должны быть предусмотрены в Положении. Например, следует указать требования, которые необходимы, чтобы ответить на вопрос — отвечает ли предлагаемый товар условиям приоритета российских товаров над иностранными? И подобных тонкостей немало. Эксперты советуют составлять Положение о закупке самым подробным образом, чтобы каждый сотрудник, привлекаемый в рамках закупочной деятельности, мог найти в нем ответы на все свои вопросы. Именно такое Положение будет являться наиболее функциональным.

При необходимости Положение о закупке можно корректировать. Новое издание документа публикуется в ЕИС вместе с перечнем всех внесенных корректировок. Ограничений на количество изменений Положения нет.

Документ должен быть утвержден уполномоченным органом или лицом, а именно:

• руководителем МУП или ГУП;
• высшим органом правления государственной корпорации (компании);
• Наблюдательным советом автономного учреждения;
• учредителем бюджетных учреждений;
• Советом директоров, Наблюдательным советом или общим собранием участников хозяйственных обществ.

В практике ФАС есть дела, основанием для которых послужило Положение о закупке, утвержденное неуполномоченным лицом. Например, в Постановления ФАС России от 18.09.2015 по делу № П-735/14/АК629-15 указано, что Положение утвердил генеральный директор бюджетного учреждения, тогда как это должен был сделать его учредитель (министерство). В этом случае, помимо штрафа, Положение считается неутвержденным, следовательно, заказчик должен работать по 44-ФЗ.

Утвердив Положение о закупке, заказчик обязан действовать в строгом соответствии с этим документом. За нарушение предусмотрены штрафы по части 3 статьи 7.32.3 КоАП РФ. Должностное лицо может быть оштрафовано на 20-30 тыс. рублей, а юридическое — на 50-100 тыс. рублей.

Общие положения

В «Общих положениях» заказчик устанавливает используемую терминологию, дает определения, характеризует правовую основу закупки. Здесь следует описать требования к информационному обеспечению деятельности заказчика: какие сведения и в какие сроки подлежат размещению в ЕИС. В то же время рекомендуем избегать излишней детализации. В большинстве случаев достаточно отсылки к нормативному правовому акту, определяющему соответствующую обязанность заказчика.

Размещение информации в ЕИС зачастую вызывает затруднения, особенно у новичка в закупочной деятельности. Нередки ситуации размещения противоречивой информации. Для минимизации рисков обжалования положений документации следует указать приоритетность норм на случай, если возникнут противоречия и неоднозначные толкования пунктов Положения о закупке, извещения, документации (информационной карты, технического задания) и пр. Например, можно установить приоритетность за нормами, содержащимися в Положении о закупке, а если противоречия возникают между извещением и документацией — за документацией о закупке.

В конце статьи вы найдете перечень разделов, которые должны входить в содержание Положения о закупках по 223-ФЗ.

В конце статьи есть шпаргалка

В «Общих положениях» определяются также условия применения национального режима при осуществлении закупок в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.09.2016 № 925.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями Минфина РФ заказчики в Положении о закупке должны также учитывать необходимость достижения минимальной доли «квотируемых» товаров (см. Письмо Минфина России от 15.01.2021 № 24-03-07/1390, Постановление Правительства РФ от 03.02.2012 № 2013).

Как правило, раздел «Общие положения» содержит также описание правил планирования и обоснования цены при осуществлении закупок. Вопросы планирования в целом регламентированы Постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 № 932. Соответственно, заказчик в Положении о закупке вправе установить, например, дополнительные основания для корректировки плана закупок. Также могут быть определены случаи внесения заказчиком в план закупок сведений, когда формально такое размещение не требуется.

В вопросах определения порядка обоснования цены договора (цены единицы товара, работы, услуги, формулы цены и пр.) заказчик относительно свободен. Самостоятельно определяются способы обоснования, порядок и условия их применения, источники информации, используемой для цели обоснования цены, и пр. Заказчикам также следует определить и упрощенные варианты обоснования цены договора для осуществления, например, малой закупки у единственного поставщика, закупки товаров на нефункционирующих рынках и др.  

Осуществление закупок

Данный раздел может содержать нормы, направленные на регулирование способов закупок и условий их применения. Здесь заказчик должен установить порядок осуществления открытых и закрытых процедур. Обязательными способами закупок при этом будут являться торговые процедуры, установленные ч. 3.1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, а также неконкурентные способы закупок, в том числе закупка у единственного поставщика в соответствии с ч. 3.2 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ. Заказчик обязан установить регламент всех перечисленных в указанных ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 способов закупок.

Помимо них заказчик вправе регламентировать и иные способы закупочных процедур. К примеру, дополнительным конкурентным неторговым способом может быть альтернативный запрос цен, тендер, анализ коммерческих предложений или др. Неконкурентными способами закупок могут быть маркетинговые исследования, адресный запрос предложений, прямая закупка, упрощенная закупка и т.д. Необходимо также установить условия применения того или иного способа закупки, ценовые пороги их применения, форму осуществления (электронная или бумажная). Порядок проведения электронных процедур заказчик может регламентировать в том числе с учетом отсылочных норм к регламенту оператора электронной площадки.  

Несмотря на свободу определения способов закупок, заказчику следует отдавать предпочтение конкурентным способам как при подготовке Положения о закупке, так и при непосредственном осуществлении закупочной деятельности. В соответствии с Определением Верховного Суда РФ от 08.11.2021 № 303-ЭС21-19891 по делу № А37-2126/2020, если Положение о закупках содержит требования, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, это создает необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, приводит к созданию для отдельного хозяйствующего субъекта преимущественного условия осуществления деятельности и влечет нарушение ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.

Дистанционный курс повышения квалификации «Закупки по 223-ФЗ»

Проведение конкурентной процедуры закупки предусматривает соблюдение универсальных требований к работе закупочной комиссии, размещению сведений в ЕИС, извещению и документации. Заказчик вправе дополнить требования, определенные ст. 4 к содержанию извещения и документации о конкурентной закупке, исходя из специфики как предмета, так и способа закупки.

Что касается вопросов работы закупочной комиссии, то заказчик здесь вправе самостоятельно установить условия ее организации и деятельности, в том числе обозначить вопросы определения кворума, численности состава закупочной комиссии, требования к обученности членов комиссии и пр.

В случае если заказчик планирует применять финансовые условия участия в закупочной процедуре, их также следует определить, будь то обеспечительные инструменты или антидемпинговые меры. Среди обеспечительных процедур выделяются обеспечение заявки, обеспечение исполнения договора и, возможно, обеспечение гарантийных обязательств. При описании антидемпинговых мер заказчик должен продумать их фактическое воплощение. Какое ценовое предложение участника, предполагаемое как процент снижения от начальной цены договора, будет рассматриваться как демпинговое? Что будет предусматривать такое демпинговое ценовое предложение? Это может быть, например, предоставление расчетной информации, обосновывающей возможность поставки товара по предложенной цене, или это могут быть дополнительные обеспечительные требования к исполнению договора и т.д.

Отдельной регламентации требует порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. При этом в Положении о закупке заказчик может описать лишь общие условия, а конкретизировать их следует уже в закупочной документации по конкретной закупке.  

Советуем также предусмотреть возможность проведения совместных закупок несколькими заказчиками. При этом обратите внимание на необходимость формулирования условия, позволяющего заказчику при проведении таких совместных закупок осуществить закупку в соответствии с Положением заказчика-организатора.

В случае если закупочная деятельность заказчика предполагает централизацию закупок, следует также регламентировать условия и такой закупки.

Отдельной статьей или разделом следует выделить требования, предъявляемые к участникам конкурентных и неконкурентных способов закупок. Требования могут быть классифицированы как единые, дополнительные, квалификационные и пр. Заказчик вправе установить специальные условия применения дополнительных требований (например, при подаче участником демпинговой цены). Следует также определить условия для предъявления факультативных требований, таких как право предъявления сведений об отсутствии сведений об участнике закупки в РНП.

Самое важное для заказчика

Главное, о чем нужно помнить — необходимость размещения Положения о закупке в ЕИС
. Если этого не сделать, то заказчик потеряет право закупаться по 223-ФЗ. В этом случае его закупочная деятельность будет регламентироваться законом 44-ФЗ.

Еще один важный момент — соблюдать все установленные сроки
. Они таковы:

• Положение о закупке, а также его изменения, нужно разместить в ЕИС в течение 15 дней
  с даты утверждения;
• на размещение извещения о закупке дается 20 дней
  до даты окончания приема заявок;
• на размещение изменений в извещение — 3 дня
  ;
• размещение документации закупки производятся вместе с публикацией извещения
  ;
• разъяснения, которые заказчик дает на запросы участников, публикуются не позже 3 дней
  с даты поступления запроса;
• протоколы, которые составляются в ходе закупки, нужно разместить в течение 3 дней
  ;
• на публикацию подписанного договора дается 3 дня
  ;
• изменения, внесенные в договор, размещаются не позже 10 дней
  ;
• ежемесячный отчет о закупке по 223-ФЗ
  — не позже 10 числа
  (за прошедший месяц);
• раз в год — до 1 февраля
  года, следующего за отчетным — заказчик размещает отчет о закупке у субъектов МСП.

Также установлены минимальные сроки для приема заявок от участников. Они варьируются в зависимости от типа процедуры и того, относится ли поставщик к субъектам малого и среднего предпринимательства. Эти сроки мы представили в следующей таблице.

Кто должен утвердить положение о закупке

Положение о закупке, как главный распорядительный документ, должно быть утверждено руководящим органом. Для каждого типа заказчика, перечисленного в ст. 1 закона № 223 ФЗ, этим же законом установлены правила, кто именно утверждает положение.

• Для МУПов и ГУПов — это руководитель.
• Для госкорпорации (госкомпании) — это высший орган управления этой корпорации (компании).
• Для автономного учреждения — это наблюдательный совет.
• Для ООО — общее собрание участников.
• Для хозяйственного общества — совет директоров или наблюдательный совет.
• Для бюджетных учреждений — учредитель.

Если положение о закупке утверждено не тем, кто уполномочен на это действие, то нарушителя ждет штраф. Рассмотрим на примере Постановления ФАС России от 18.09.2015 по делу № П-735/14/АК629-15:

П. 6 ч. 3 ст. 2 Закона о закупках 223-ФЗ установлено, что положение о закупке бюджетного учреждения утверждается органом, осуществляющим функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения. Как следует из материалов дела положение о закупке утверждено генеральным директором. В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, учредителем ФГБУ является Министерство. Следовательно, положение о закупке должно утверждаться Министерством, и Заказчик должен осуществлять закупки в соответствии с № 44-ФЗ. Таким образом, действия заказчика нарушают ч.1 ст.15 Закона о контрактной системе.

Порядок подготовки и осуществления неконкурентной закупки

В данном разделе заказчик описывает и детализирует алгоритмы каждой из неконкурентных процедур закупок, в том числе закупку у единственного поставщика.

Регламентируя закупку у единственного поставщика, необходимо определить исчерпывающий перечень оснований и порядок ее осуществления. В настоящее время основания для закупки у единственного поставщика заказчик определяет самостоятельно. Однако, как отмечалось выше, закупка у единственного поставщика должна быть для заказчика скорее исключением, чем правилом.

Иные неконкурентные закупки могут быть регламентированы по желанию заказчика. При описании условий и требований к проведению иных неконкурентных процедур заказчик сознательно должен уходить от признаков конкурентной закупки и, соответственно, обеспечить максимальное несоответствие устанавливаемого регламента признакам, определенным в ч. 3

ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ (см. Письмо Минфина от 28.12.2018 № 24-05-08/96208).

Особенности проведения закупки, осуществляемой у субъектов малого и среднего предпринимательства

Закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства (СМСП) с 1 января 2022 года обязательны практически для всех заказчиков, работающих по Закону № 223-ФЗ. С учетом значительных особенностей их проведения в соответствии с нормами ст. 3.4 Федерального закона № 223-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 в Положении о закупке следует сделать отдельный раздел, регламентирующий их.

Подробнее о том, как проводятся закупки у СМСП с 2022 года, рассказывает эксперт Контур. Школы Светлана Сафина на авторском вебинаре «
Особенности закупок у СМСП в 2022 году. Обзор изменений»
. 

Анализ действующего законодательства позволяет выделить следующие основные особенности закупки у СМСП:

• Заказчик должен утвердить перечень товаров, работ, услуг (ТРУ), закупки которых будут осуществляться у СМСП. При НМЦК, не превышающей 200 млн руб., закупки по утвержденному перечню будут осуществляться только у СМСП. В связи с этим излишняя конкретизация и широкие перечни ТРУ для СМСП могут снижать эффективность закупки.
• Предельная начальная цена закупки у СМСП — 800 млн руб.
• Конкурентные закупки у СМСП могут быть осуществлены только путем проведения торговой процедуры (конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений) в электронной форме.
• Торги у СМСП проводятся на электронных площадках, отобранных Правительством РФ по Распоряжению № 1447-р.
• При проведении торговых процедур заказчик ограничен в выборе этапов закупки, требований к участникам закупки, к составу и содержанию заявки, финансовым условиям участия и пр.
• Неконкурентные закупки у СМСП заказчик может проводить в соответствии с Положением о закупке, с учетом положений ст. 3.4 Федерального закона № 223-ФЗ, Постановления Правительства РФ № 1352.
• Договор по результатам торговой конкурентной закупки заключается в электронной форме.
• Оплата по договору с СМСП должна осуществляться в сроки, не превышающие 15 рабочих дней.

Независимо от способа проведения закупки у СМСП, заказчик обязан установить регламент в строгом соответствии с нормами ст. 3.4 Федерального закона № 223-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352. Так, в Решении Коми УФАС России от 27.04.2021 

№ 01-122/3056 по делу № 011/07/3-269/2021 подчеркивается, что требования заказчика к содержанию заявки в закупке у СМСП должны соответствовать требованиям ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ.

Кто должен разработать и принять документ

Все заказчики, которые работают в рамках 223-ФЗ, до начала закупочной деятельности обязаны разработать Положение о закупке. К ним относятся:

1. Объекты естественных монополий. Сюда относятся предприятия, реализующие продукцию энергетического комплекса, услуги водоснабжения и водоотведения, связи, транспорта. Субъектами естественных монополий являются не только крупные организации типа ФГУП «Почта России» или ГУП «Московский Метрополитен», но и компании, реализующие, например, электроэнергию потребителям небольшого поселка Ивановской области.
2. Государственные компании от таких именитых корпораций, как «Роснефть», «Ростехнологии», «Росатом», «Газпром», до небольших организаций любой правовой формы, основные средства которых находятся в государственной или муниципальной собственности.
3. Автономные учреждения. Это некоммерческие структуры, созданные органами федеральной, региональной или муниципальной власти в сфере здравоохранения, социальной защиты, культуры, спорта и подобных.
4. Дочерние структуры указанных выше предприятий и учреждений, а также дочерние структуры самих этих дочерних структур, при условии, что доля их участия составляет 50 и более процентов. То есть «дочки» и «внучки» госкорпораций и естественных монополий.
5. Бюджетные учреждения — в части закупок за счет грантов, собственных заработанных средств, а также в случаях, когда они сами являются исполнителями по контракту и привлекают через закупки поставщиков необходимых товаров и услуг (исполнители работ).
6. ГУПы и МУПы, осуществляющие закупки за счет грантов и в рамках контрактов, по которым они сами выступают исполнителями.
7. Аптечные унитарные предприятия — в рамках закупок, осуществляемых не за счет бюджетных средств.

Порядок подготовки и проведения неконкурентной закупки

Заказчику следует описать и детализировать алгоритмы каждой из неконкурентных процедур закупок, включая закупку у единственного поставщика.

При описании закупки у единственного поставщика нужно указать подробный перечень оснований и порядок её осуществления. Сейчас заказчик вправе самостоятельно определять основания закупки у единственного поставщика, но, как мы отметили выше, этот вид закупки должен быть для заказчика исключением, а не правилом.

Другие неконкурентные закупки заказчик регламентирует на своё усмотрение. При описании условий и требований к их проведению он должен уходить от признаков конкурентной закупки и обеспечить максимальное несоответствие устанавливаемого регламента признакам, которые определены в ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ
( Письмо Минфина от 28.12.2018 № 24-05-08/96208
).

Шпаргалка

В шпаргалке собрана полезная информация из статьи:

• Разделы Положения о закупках заказчика, работающего по Закону № 223‑ФЗ

На кого распространяется закон 223-ФЗ

Если упростить положения пункта 2 статьи 1 закона 223-ФЗ и изложить их доступным языком, то всех заказчиков можно разделить на три группы:

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2020
года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация
в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС
:

1. Государственные компании и корпорации, субъекты естественных монополий. Доля участия государства в таких организациях —  более 50%
   .
2. Дочерние компании указанных в пункте 1 организаций, в которых доля государственного родителя составляет более 50%
   . А также дочки самих дочерних компаний на тех же условиях.
3. Государственные и муниципальные унитарные предприятия и бюджетные учреждения — в части закупок на собственные доходы либо полученные гранты
   , а также в случаях, когда они сами являются исполнителями контрактов и привлекают по договору третьих лиц.

Для чего нужно положение о закупке

Если положение о закупке у заказчика имеется, то заказчик вправе осуществлять закупочную деятельность исключительно в порядке, предусмотренном положением о закупке.

Если положение о закупке у заказчика отсутствует, то в случае, если в течение трех месяцев со дня вступления в силу Закона № 223-ФЗ, заказчики не разместили утвержденное положение о закупке, такие заказчики при закупке руководствуются положениями Закона № 44-ФЗ в части определения поставщика
до дня размещения утвержденного положения о закупке (ст. 8 Закона № 223-ФЗ).

Ведение закупок по 223-ФЗ намного выгоднее, чем по 44-ФЗ. Применяя 223-ФЗ организация получает много преимуществ:

1. Возможность выбирать любой удобный организации способ проведения закупки.
2. Устанавливать лояльные или наоборот более строгие требования к участникам закупки.
3. Оперативно вносить изменения в план закупок.
4. Самостоятельно устанавливать сроки проведения закупок.
5. Определять основания, необходимые для закупок у единственного поставщика.
6. Снизить количество обжалований в ФАС путем уменьшения для этого оснований.

Устанавливая в положении о закупке индивидуальные требования и проводя точную настройку закупочной деятельности, организация сможет вывести свои закупки на более эффективный уровень работы и получить максимальное удовлетворение своих потребностей по разумной цене.

Положение о закупке и изменения, вносимые в положение, подлежат обязательному размещению в ЕИС не позднее чем в течение 15 дней
со дня утверждения (ч. 1 ст. 5 Закона № 223-ФЗ).

Можно ли менять положение о закупке

В структуру положения о закупке организация вправе самостоятельно вносить изменения и коррективы. Для этого необходимо на общероссийском сайте zakupki.gov.ru. добавить новое издание положения о закупке совместно с указанием всех изменений и дополнений. То есть публикуем 2 документа: новую редакцию положения и документ с перечнем изменений. Корректировать положение можно по необходимости, периодичность изменений не определена.

Кто осуществляет закупки по 223-ФЗ и обязан разработать положение о закупке

• Естественные монополии. Данный термин означает такую ситуацию на рынке, когда на нем действует только одна фирма. Это крупные предприятия с разветвленной структурой и большими оборотами. В России это прежде всего, железные дороги, тепло- и электросети, такие как, ОАО «Роснефть», ОАО «Ростелеком», ОАО «Газпром», ОАО «РЖД».
• Госкорпорации и компании. Предприятия, которые осуществляют регулируемые виды деятельности. Это коммунальные услуги, водоснабжение, теплоснабжение, водоотведение. Г УПы и МУПы (некоторые из них выведены из-под действия 223-ФЗ в 2016 году и регулируются 44-ФЗ).
• Автономные учреждения. Некоммерческие структуры в сфере культуры, соцзащиты, здравоохранения, СМИ, физкультуры и спорта и т.п. Они создаются органами власти федерального, регионального или местного уровней.
• Компании с долей государственного участия более 50%.
• Бюджетные учреждения, когда они что-то покупают за счет внебюджетных средств. К таким средствам могут относиться гранты, субсидии и т.п.

В этом перечне есть исключения. Например, действие закона о закупках 223-ФЗ не применяется к субъектам естественных монополий с регулируемыми видами деятельности в тех случаях, когда доля их совокупной выручки либо в сфере естественных монополий, либо от регулируемых видов деятельности не превышает 10%, если брать общую сумму за прошлый календарный год. Есть еще несколько исключений, они оговорены в ст. 1 223-ФЗ.

Публикация сведений в ЕИС

Закон 223-ФЗ требует от заказчика разместите в ЕИС не только Положение о закупке, но и другие документы:

• планы закупки,
• извещения о закупке,
• документацию, в том числе проект договора,
• протоколы, которые составляются в ходе закупки.

Есть сведения, которые в ЕИС размещать нельзя
. Это информация о закупках:

• связанных с государственной тайной;
• включенных в перечень из распоряжения Правительства № 2027-р.

Кроме того, у заказчика есть право не публиковать в ЕИС информацию о закупках, если цена договора меньше 100 тыс. рублей
. А если выручка более 5 млрд рублей в год, то можно не размещать закупки с ценой до 500 тыс. рублей
. С 2018 года разрешено не публиковать сведения и о некоторых других закупках, связанных с управлением недвижимостью и размещением денежных средств на вкладах и депозитах.

Важность Положения о закупке

Когда Положение о закупке утверждено или в него внесены изменения, в течение 15 дней его необходимо разместить в ЕИС. Если заказчик этого не сделал, равно как и не утвердил Положение, он теряет право закупаться по 223-ФЗ и переводится на работу по закону 44-ФЗ. Этот закон является гораздо более строгим и все четко регламентирует. Перейдя на 44-ФЗ, заказчик теряет возможность:

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2020
года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация
в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС
:

• выбирать любой способ проведения процедуры определения поставщика;
• устанавливать собственные требования к участникам;
• устанавливать основания и правила закупки у единственного поставщика;
• определять сроки проведения процедур и прочие параметры, а при необходимости — оперативно менять информацию в плане закупок.

По сути, 223-ФЗ дает заказчиком несоизмеримо больше свободы в выборе действий, благодаря чему закупки могут быть более эффективными. Другая сторона медали — больше простора для нарушения, коррупции и прочих негативных явлений.

Осуществление закупок

В этом разделе отражаются способы закупок и условия их применения.

Заказчику необходимо установить правила проведения открытых и закрытых процедур.

Обязательные способы закупок:

Заказчик должен установить регламент всех способов закупок, перечисленных в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ
. Также заказчик может регламентировать другие способы закупочных процедур:

• дополнительный конкурентный неторговый способ – альтернативный запрос цен
  , тендер, анализ коммерческих предложений или др.
• неконкурентные способы закупок – маркетинговые исследования, адресный запрос предложений, прямая закупка, упрощённая закупка и др.

Заказчик должен установить условия, при которых применяются конкретные способы закупки, ценовые пороги, форму проведения (электронная либо бумажная). Порядок проведения электронных процедур заказчик вправе регламентировать с учётом отсылок к регламенту оператора ЭТП
.

Хотя допускается свободно определять способы закупки, заказчику лучше остановиться на конкурентных способах
как на этапе подготовки Положения о закупке, так и при осуществлении закупок.

Определение ВС РФ от 08.11.2021 № 303-ЭС21-19891 по делу № А37-2126/2020
поясняет, что, если Положение о закупках содержит требования, которые позволяют проводить закупку у единственного поставщика
,
независимо от наличия конкурентного рынка, это приведёт к:

• необоснованному ограничению конкуренции
• созданию для отдельного хозяйственного субъекта преимущественного условия
• нарушению ч. 1 ст. 17 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Что касается работы закупочной комиссии, заказчик вправе самостоятельно установить условия её организации и деятельности, численность состава, отметить вопросы определения кворума, требования к подготовке её членов и пр.

Если заказчик использовал в закупочной процедуре финансовые условия участия (обеспечительные инструменты или антидемпинговые меры), их также нужно определить.

• обеспечение заявки
• обеспечение исполнения договора
• обеспечение гарантийных обязательств
  (не всегда)

Чтобы описать антидемпинговые меры,
заказчику нужно продумать их фактическое воплощение:

• какое ценовое предложение участника (процентное снижение от начальной стоимости договора) будет относиться к демпинговому
• какие последствия влечёт демпинговое ценовое предложение: представление данных по расчётам, которые обосновывают возможность исполнения договора по предложенной цене, или дополнительные требования к обеспечению исполнения и т.д.

Отдельного регулирования требует процесс оценки и сопоставления заявок
на участие в закупке. В Положении о закупке нужно описать общие условия, а в закупочной документации по конкретной закупке конкретизировать их.

Рекомендуем предусмотреть
возможность проведения совместных закупок несколькими заказчиками. Обратите внимание на формулировку условия, которое позволяет заказчику при совместных закупках осуществить закупку по Положению заказчика-организатора.

Также нужно урегулировать условия централизации закупок
, если закупочная деятельность заказчика предполагает это.

Требования, предъявляемые к участникам конкурентных и неконкурентных способов закупок, лучше выделить в отдельной статье. Их можно классифицировать как:

• единые
• дополнительные: заказчик вправе установить специальные условия их применения (к примеру, при демпинговом ценовом предложении) и предъявления (к примеру, право предъявления данных об отсутствии сведений об участнике закупки в РНП
  )
• квалификационные и др.

Отличие от 44-ФЗ

Строгий закон 44-ФЗ, по которому обязаны проводить закупки государственные и муниципальные заказчики, порождает гораздо меньше выбора. В отличие от него, работа по 223-ФЗ предполагает:

• что заказчики самостоятельно разрабатывают правила проведения закупочных процедур
  , которые прописывают в Положении о закупке
  ;
• что лицом, которому поручены закупки, может быть любой специалист организации
  (профильного образования не требуется);
• что торги могут быть организованы  на любых электронных торговых площадках
  (их насчитывается более 150).

Что входит в структуру положения о закупке

Структура положения о закупке включает следующие параметры:

• Термины и определения.
• Область использования.
• Последовательность подготовки процедур закупки.
• Способы закупки.
• Требования и условия к участникам закупки.
• Содержание извещения и документации о закупке.
• Условия применения и порядок проведения процедур закупки.
• Порядок заключения и исполнения договора.

Положение о закупке должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).

Положение о закупке — это рабочий инструмент, путеводитель для всех сотрудников. В нем должны содержаться ответы на любые вопросы, касающиеся проведения закупок. Чем детальнее получится положение, тем более функциональным оно станет в последующей работе.

В положении нужно предусмотреть подробные требования к составу документации о закупке (ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Среди них требование об указании в ней сведений, необходимых для установления приоритета товаров российского происхождения, а также работ (услуг), выполняемых (оказываемых) российскими лицами, над иностранными ТРУ (п. 5 Постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925). Предоставить такой приоритет можно, только если эти сведения будут включены в документацию о закупке. Ее состав определяется именно положением о закупке.

Порядок подготовки и осуществления конкурентной закупки

В данном разделе заказчик описывает и детализирует регламенты каждой из конкурентных процедур закупок: конкурса (открытого, закрытого, в электронной форме), аукциона (открытого, закрытого, в электронной форме), запроса котировок (в электронной форме, закрытого), запроса предложений (в электронной форме, закрытого).

В конце статьи вы найдете перечень разделов, которые должны входить в содержание Положения о закупках по 223-ФЗ.

В конце статьи есть шпаргалка

Каждая из указанных процедур является торгами и должна быть описана с учетом особенностей положений гражданского законодательства о торгах, норм Федерального закона № 223-ФЗ «О конкурентных закупках», норм Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и иных сопутствующих нормативных правовых актов. Даже если заказчик фактически не планирует проведение торговых процедур, их регламент тем не менее должен содержаться в Положении о закупке. Заказчик вправе также установить особенности проведения и иных конкурентных закупок с учетом положений действующего законодательства.

Ответственность

Дистанционный курс повышения квалификации «Закупки по 223-ФЗ»

За несоблюдение порядка осуществления закупки, частью 3 статьи 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность — наложение административного штрафа:

• на должностных лиц — от 20 тысяч до 30 тысяч рублей;
• на юридических лиц — от 50 тысяч до 100 тысяч рублей.

Порядок подготовки и проведения конкурентной закупки

Заказчик должен описать и детализировать регламенты каждой из конкурентных процедур закупок:

• конкурса (открытого, закрытого, в электронной форме
  )
• аукциона (открытого, закрытого, в электронной форме
  )
• запроса котировок (в электронной форме, закрытого)
• запроса предложений (в электронной форме, закрытого)

Каждая из перечисленных процедур относится к торгам и описывается с учётом особенностей положений гражданского законодательства о торгах, норм Федеральных законов № 223-ФЗ «О конкурентных закупках»
и № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
, иных сопутствующих НПА.

Регламент торговых процедур должен содержаться в Положении о закупке, даже если заказчик не планирует их проведение.

Заказчик вправе определить особенности проведения и другие конкурентные закупки, предусмотренные законодательством.

Особенности проведения закупок у СМСП

С 1 января 2022 года закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства (СМСП)
стали обязательными практически для всех заказчиков, которые работают по Закону № 223-ФЗ
. Учитывая особенности их проведения по ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ
и Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352
, в Положении о закупке нужно сделать отдельный раздел, который будет их регламентировать.

Проанализировав действующее законодательство, мы выделили особенности закупки у СМСП:

1. Заказчику необходимо утвердить перечень товаров, работ, услуг (ТРУ), закупки по которым будут проводиться среди СМСП. При НМЦК ниже 200 млн рублей – закупки будут осуществляться только у СМСП. Поэтому излишняя детализация и широкий перечень ТРУ для СМСП могут снизить эффективность закупки.
2. Предельная начальная цена закупки у СМСП – 800 млн рублей
   .
3. Конкурентные закупки осуществляются только в электронной форме
   (конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений).
4. Торги проводятся на ЭТП, отобранных Правительством РФ ( распоряжение от 12.07.2018 № 1447-р
   ).
5. Заказчик ограничен при проведении торговых процедур в выборе этапов закупки, требований к поставщикам, к составу и содержанию заявки, к обеспечению и пр.
6. Неконкурентные закупки заказчик проводит по Положению о закупке, учитывая ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ
   и Постановление Правительства РФ от11.12.2014 № 1352
   .
7. По итогам торговой конкурентной закупки заключается электронный договор.
8. Оплата по договору с СМСП осуществляется в срок не позднее 15 рабочих дней
   .

Заказчик должен установить регламент строго в соответствии со ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ
и Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352
.

Подготовка к закупочной деятельности

Прежде чем проводить закупки, заказчику можно пройти подготовительный этап
. Он состоит из нескольких шагов:

1. Получение электронной цифровой подписи. Для этого нужно обратиться в любой удостоверяющий центр, выдающий кап для торгов.
2. Регистрация на сайте госзакупок zakupki.gov.ru
   .
3. Разработка и утверждение Положения о закупке.
4. Составление плана закупок и публикации его в ЕИС (на сайте госзакупок).
5. Знакомство с личным кабинетом ЕИС и его настройка.

Что касается Положения о закупке по 223-ФЗ

, то в нем нужно предусмотреть следующее:

1. Применяемые заказчиком способы определения поставщика.
2. Порядок проведения процедур.
3. Все, что касается сроков.
4. Критерии оценки поставщиков.
5. Порядок заключения, изменения и расторжения контракта.
6. Порядок оплаты.
7. Ответственность сторон и порядок разрешения спорных ситуаций.

Другие разделы и практика

В зависимости от масштабов и специфики закупочной деятельности заказчика в Положении о закупке могут быть и иные разделы. Выше мы рассмотрели наиболее важные вопросы, которые заказчику нужно урегулировать в своём локальном нормативном акте.

Так как у заказчика есть относительная свобода в регулировании закупочной деятельности по Закону № 223-ФЗ
, порой заказчики злоупотребляют своими правами
. Как следствие, современная практика имеет немало примеров оспаривания Положений о закупке.

Пример
: по делу № А57-6544/2020 Судебная коллегии по экономическим спорам ВС РФ вынесла определение от 16.09.2021 № 306-ЭС21-13429
, которое позволяет заинтересованным лицам оспорить Положение о закупке в судебном порядке, отменить акты судов нижестоящих инстанций, удовлетворить требования истца, признать пункт Положения о закупке заказчика недействительным и возложить на заказчика обязанность исключить его из Положения.

Чтобы сбалансировать интересы заказчика и публичные интересы государства, Положение о закупке должно учитывать цели и принципы регулирования Закона № 223-ФЗ
, гражданского законодательства, законодательства о защите конкуренции, иных НПА и при этом основываться на разрешительном порядке регулирования закупочной деятельности.

Прочие разделы

Положение о закупке может содержать и иные разделы в зависимости от масштабов и специфики закупочной деятельности заказчика. Мы рассмотрели лишь наиболее принципиальные вопросы, которые заказчик может урегулировать в своем локальном нормативном акте.

Наличие относительной свободы в регулировании закупочной деятельности заказчика по Закону № 223-ФЗ приводит и к обстоятельствам злоупотребления им своими правами. Как следствие, в современной практике сформировано немало примеров оспаривания Положений о закупке. Так, Определением Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 16.09.2021 г. № 306-ЭС21-13429 по делу № А57-6544/2020 Верховный Суд РФ допустил возможность оспаривания заинтересованными лицами Положения о закупке в судебном порядке, акты судов нижестоящих инстанций отменены, требования истца удовлетворены, пункт Положения о закупке заказчика признан недействительным, на заказчика возложена обязанность исключить его из Положения.

Таким образом, Положение о закупке должно учитывать цели и принципы регулирования Федерального закона № 223-ФЗ, гражданского законодательства, законодательства о защите конкуренции, иных нормативных актов и исходить из разрешительного порядка регулирования закупочной деятельности для достижения баланса частных интересов заказчика и публичных интересов государства.

Требования к договору, порядок заключения, исполнения, расторжения договора

Несмотря на то что в вопросах заключения, исполнения, расторжения договоров заказчик руководствуется положениями гражданского законодательства, данный раздел тем не менее направлен на детализацию отдельных аспектов договорной практики заказчика. Так, например, заказчик должен урегулировать сроки подписания договора победителем закупки — участником № 1 и иными участниками в случае, если заключение договора с победителем не состоится. Заказчик вправе установить условия ведения преддоговорных переговоров, условия признания участника уклоняющимся от заключения договора. В настоящее время все большую популярность приобретают так называемые зонтичные закупки, когда заказчик предусматривает различные варианты заключения договоров с несколькими участниками процедуры.

Бесплатные вебинары по 44-ФЗ, 223-ФЗ

Участие в закупках. Изменения. Эксперты-практики в Контур. Школе

Заказчик вправе урегулировать отдельные вопросы применения мер ответственности в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств по договору, а также установить право использования «третейской оговорки».

Необходимо также продумать алгоритм действий заказчика при изменении и расторжении договора. Изменение договора может предусматривать определенные основания, ограничения или, наоборот, отсутствие таковых, и тогда сторонам ничего не останется, кроме как руководствоваться нормами гражданского законодательства. Обязательно следует продумать действия заказчика при расторжении неисполненного договора и другие вопросы.

Требования, порядок заключения, исполнения и расторжения

В вопросах, касающихся заключения, исполнения и расторжения договоров, заказчик руководствуется положениями гражданского законодательства. Этот раздел детализирует отдельные аспекты договорной практики заказчика.

Заказчику следует урегулировать:

1. Сроки подписания договора победителем закупки (участником № 1), а также иными участниками, если не будет заключён договор с победителем.
2. Условия преддоговорных переговоров.
3. Порядок признания участника уклоняющимся от заключения договора.
4. Вариант заключения договора. В последнее время популярны « зонтичные» закупки
   : заказчик предусматривает различные варианты заключения договоров с несколькими участниками закупки.
5. Меры ответственности при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договору, можно установить право «третейской оговорки».
6. Алгоритм действий заказчика в случае изменения или расторжения договора. Можно предусмотреть определённые основания, которые позволяют ограничить или запретить их. Если же это не конкретизировать, сторонам придётся руководствоваться нормами гражданского законодательства. Отдельное внимание нужно уделить действиям заказчика на случай расторжения неисполненного договора.